(二)比對的方法

判斷外觀設計相同或相近似，一般采用以下幾種方法：

1、肉眼觀察。判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品是否與外觀設計專利產(chǎn)品相同或相近似，應該根據(jù)普通消費者用肉眼進行觀察時是否會產(chǎn)生混淆來判斷，對視覺觀察不到的部分，不能借助儀器或化學手段進行分析比較。觀察時應以產(chǎn)品易見部位的異同作為判斷的依據(jù)。

2、隔離觀察，直接對比。在具體判斷時，首先應當把外觀設計專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品分別擺放，觀察時在時間和空間上均要有一定的間隔 .這種隔離觀察的方法可以讓審判人員對兩種產(chǎn)品產(chǎn)生直觀的感覺即第一印象。其次，再將兩種產(chǎn)品擺放在一起，由審判人員對兩種產(chǎn)品的外觀設計進行直接對比分析，以描述二者的異同，將感性認識上升為理性認識，最終得出二者是否相同或相近似的結(jié)論。

3、整體觀察，綜合判斷。判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設計與獲得專利的外觀設計是否相同或相近似，不能僅從外觀設計的局部出發(fā)，或者把外觀設計的各部分割裂開來，而應當從其整體出發(fā)，對其所有要素進行整體觀察，在整體觀察的基礎上，對兩種產(chǎn)品的外觀設計的主要構(gòu)成和創(chuàng)新點進行綜合判斷。被控侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)須滿足兩個條件：一是被控侵權(quán)產(chǎn)品包含外觀設計專利的獨創(chuàng)性部分(即創(chuàng)新點)，二是被控侵權(quán)產(chǎn)品從整體上與外觀設計專利產(chǎn)品相同或相近似。

(三)設計要部的確定

設計要部是外觀設計專利中設計人獨創(chuàng)的富于美感的主要部分 ，亦即設計人通過創(chuàng)造性勞動而完成的外觀設計專利的創(chuàng)新點。在對被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的外觀設計進行對比時，目前較為認同的做法是將要部作為比較的重點，看被控侵權(quán)產(chǎn)品是否抄襲、模仿了權(quán)利人的獨創(chuàng)部分。要部相同或相近似是構(gòu)成相同或相近似的外觀設計的必要條件，要部不相同和不相近似的外觀設計是不相同和不相近似的外觀設計，不構(gòu)成侵權(quán)。

在專利權(quán)的申請階段，大多數(shù)申請人未明確指出其要部;在權(quán)利的授予階段，審查人員也只注重外觀設計的整體效果;在授權(quán)公告中，國務院專利行政部門更不會明確劃分出哪些是專利的要部。然而，要部作為構(gòu)成整體外觀的組成部分，雖然較為分散，但通常可以在專利公告的視圖中表現(xiàn)出來。

外觀設計要部是產(chǎn)品中最能引起普通購買者和使用者觀察和注意的主要視覺部位。實踐中，對要部確認的做法不盡一致，有的采用的是由權(quán)利人直接陳述的方法，有的采用的是由權(quán)利人和被控侵權(quán)人陳述、質(zhì)證后由法院確定的方法。不論采用何種方法，權(quán)利人的外觀設計中包含有能引起消費者注意的設計創(chuàng)新內(nèi)容是確定要部的基本原則。 　(四)相同或相近似外觀設計的判斷

實踐中，相同的外觀設計不難認定，只要將被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設計與專利產(chǎn)品的外觀設計進行比較，如果兩者的形狀、圖案、色彩及其組合等全部要素相同，則為相同的外觀設計。比較困難的是相近似的外觀設計的認定。

外觀設計相近似是指被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩及其組合基本相同，其中一些微小的差別完全不足以引起普通消費者的注意，使普通消費者對兩種產(chǎn)品產(chǎn)生混淆，誤認為此即是彼。在判斷相近似的外觀設計時，普遍采用的是設計要部比較法。

關于設計要部在外觀設計相近似判斷中的作用問題，目前有兩種觀點。一種觀點認為設計要部相同或相近似，不論產(chǎn)品的其他部分是否相同或相近似，均應當認定是相同或相近似的外觀設計。另一種觀點認為，只有在設計要部相同或相近似，且設計要部是產(chǎn)品外觀的主要部分或者雖不是產(chǎn)品外觀的主要部分但產(chǎn)品的整體外觀相同或相近似時，才能認定為相近似的外觀設計;如果設計要部在產(chǎn)品整體外觀中所占的比例很小，不足以影響產(chǎn)品整體外觀的辨認，不應當認定為相近似的外觀設計。筆者贊同第二種觀點。因為是否引起普通消費者混淆、誤認，是由兩種產(chǎn)品的整體外觀決定的，而是否構(gòu)成設計要部取決于該外觀設計與公知在先設計的區(qū)別亦即外觀設計的獨創(chuàng)性，并不取決于該設計部分在整個產(chǎn)品外觀中占據(jù)的分量。如家具一類的大件產(chǎn)品，假設一個衣柜的外觀設計獲得了專利保護，其設計要部是門上的拉手，而被控侵權(quán)的衣柜只有拉手與其相同或相近似，其余部分完全不同，普通消費者施以一般注意進行整體觀察時不致對兩種衣柜產(chǎn)生混淆，在這種情況下，如果我們認定兩種家具的外觀設計相近似，顯然是不合常理的，也是不公平的。

(四)三要素的比對順序

依照專利法實施細則第二條第三款的規(guī)定，外觀設計包括形狀外觀設計、圖案外觀設計、形圖結(jié)合外觀設計、形色結(jié)合外觀設計、圖色結(jié)合外觀設計和形圖色結(jié)合外觀設計。構(gòu)成外觀設計的要素有三種，即外觀設計專利產(chǎn)品的形狀、圖案和色彩。在三要素中，形狀、圖案是基礎，色彩是附著在形狀、圖案之上的，脫離形狀和圖案的色彩不能單獨成為我國現(xiàn)行專利法中外觀設計專利保護的設計方案。從這個意義上講，色彩保護具有從屬性。

有鑒于此，在進行兩種產(chǎn)品的外觀設計比對時，一般應按照形狀、圖案、色彩的順序依次進行。在判斷形圖色結(jié)合的外觀設計是否相同或相似時，應當先判斷形狀是否相同或相似，如果形狀不相同或不相似，則可以認定外觀設計不相同或不相近似，無須再進行圖案和色彩的比對;如果形狀相同或相似但該形狀屬于公知在先設計，應進一步判斷圖案是否相同或相似，圖案不相同或不相似，則可以認定外觀設計不相同或不相近似，無須再進行色彩的比對;如果圖案相同或相似但該圖案屬于公知在先設計，再對色彩是否相同、相近似進行判斷，色彩不相同也不相近似的不構(gòu)成相同或相近似的外觀設計，色彩相同或相近似的則構(gòu)成相同或相近似的外觀設計 .在三要素中，形狀是最主要的，在侵權(quán)判定時應以對比形狀為主。如果產(chǎn)品的外觀形狀是專利權(quán)人首創(chuàng)，而被控侵權(quán)產(chǎn)品使用了該形狀并添加了圖案，則無論被控侵權(quán)產(chǎn)品添加了何種圖案，均應認定為侵權(quán)。